I debatten om ACTA har et væsentligt argument fra både handelsminister Pia Olesen Dyhr og AntiPiratgruppen (for ikke at modsætte sig Danmarks underskrivelse af traktaten) været, at “ACTA ikke vil ændre noget i dansk lovgivning“.

Det er muligt og sandsynligt, at en dansk tiltrædelse af ACTA ikke dagen efter vil kræve en fundamental ændring af dansk lovgivning indenfor blandt ophavsret og persondataret. Som min kollega advokat Kasper Heine har udtrykt det: »ACTA medfører ikke den store nyskabelse i forhold til den danske regulering af intellektuelle rettigheder. Så danske piratkopister vil næppe mærke nogen stor effekt af ACTA.”

Der kan dog blive tale om ændringer i dansk retspraksis, hvis ACTAs bestemmelser skal implementeres i dansk ret (hvilket så muligvis kan komme til at ske ved ændret dansk lovgivning.) ACTA lægger op til en væsentlig ændring i principperne for beregnings af erstatning til rettighedshaveren ved “piratkopiering” (hvor det korrekte juridiske ordvalg ville være “ophavsretlig krænkelse ved uberettiget kopiering”).

Som det fremgår af den danske tekst for ACTA hedder det i artikel 9 om skadeserstatning i stk. 1:

Hver kontraherende part skal sikre, at de retslige myndigheder i civile retssager vedrørende håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er beføjet til at pålægge en rettighedskrænker, der vidste eller havde rimelig grund til at vide, at han begik en krænkelse, at betale rettighedshaveren en passende erstatning for den skade, som rettighedshaveren har lidt som følge af  krænkelsen. Ved fastsættelse af skadeserstatningen for krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skal en kontraherende parts retslige myndigheder være beføjet til bl.a. at tage et
berettiget krav om skadeserstatning, som rettighedshaveren fremsætter, og som kan omfatte tabt fortjeneste, værdien af de krænkede varer eller tjenester målt i markedspris eller den foreslåede detailpris, i betragtning.

Dette er ingen overraskelse. Det er et knæsat princip efter dansk erstatningsret, at den skadelidende kan kræve en erstatning, der også indeholder tabt fortjeneste som følge af krænkelsen. Ligeså fundamentalt er det dog også, at den skadelidende skal kunne bevise sit tab.

Længere nede i artikel 9 hedder det imidlertid i stk. 3 om, hvorledes erstatning så skal opgøres:

I det mindste for så vidt angår krænkelse af ophavsret eller beslægtede rettigheder til beskyttelse af værker, fonogrammer og fremførelser og i tilfælde af varemærkeforfalskning, skal hver kontraherende part også etablere eller opretholde en ordning, som omfatter en eller flere af følgende:

a) på forhånd fastlagte skadeserstatninger eller

b) formodningsregler med henblik på fastsættelse af et skadeserstatningsbeløb, der er tilstrækkeligt til at kompensere rettighedshaveren for den skade, krænkelsen har forvoldt eller

c) i det mindste for ophavsret yderligere skadeserstatning

Til litra b om “formodningsregler” findes følgende fodnote:

De formodningsregler, der er omhandlet i stk. 3, litra b), kan omfatte en formodning om, at  skadeserstatningsbeløbet er: i) mængden af varer, der udgør en krænkelse af den pågældende  rettighedshavers intellektuelle ejendomsrettigheder, og som faktisk er overdraget til tredjeparter, ganget med fortjenesten pr. vareenhed, der ville være blevet solgt af  rettighedshaveren, hvis krænkelsen ikke havde fundet sted; eller ii) en rimelig licensafgift; eller iii) et fast beløb ud fra elementer som f.eks. mindst størrelsen af de licensafgifter eller gebyrer, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed.

Den 24. marts 2011 afsagde Højesteret en dom, der på flere områder ændrede tidligere by- og landsretspraksis for udmåling af vederlag og erstatning ved ophavsretskænkelser. Dommens nærmere indhold er omtalt her.

Efter tidligere by- og landsretspraksis (bl.a. dommen UfR 2005.60VL), blev rettighedshavernes dokumentation for omfanget af krænkelserne og tabet i vid udstrækning ofte lagt til grund, når der var tale om sager om ”piratkopiering”. Domstolene skønnede på baggrund af rettighedshavernes dokumentation omfanget af piratkopierede emner som fx musikalbums eller film, der herefter blev ganget med rettighedshavernes dækningsbidrag pr. emne. Dette udgjorde herefter vederlaget jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1. Den yderligere erstatning, herunder erstatning for markedsforstyrrelse, såkaldte ”kontrolomkostninger”  m.v., som rettighedshaverne typisk også krævede, blev sat til et beløb svarende til vederlagskravet – det såkaldte dobbelt-op princip.

Højesteret stillede i dommen fra marts 2011 krav til rettighedshavernes bevis for krænkelserne, der måtte anses som skærpede i forhold til tidligere retspraksis, ligesom Højesteret stillede større krav til dokumentation af det påståede vederlag, rettighedshaverne krævede. Endeligt gjorde Højesteret op med det såkaldte dobbelt-op princip, og anførte direkte i dommen:

Højesteret bemærker i denne forbindelse, at der i sager om retsstridig tilgængeliggørelse af musikværker og lignende over internettet ikke er grundlag for at udmåle erstatningen til rettighedshaverne til et beløb, der beregnes i forhold til vederlagets størrelse, f.eks. princippet om ’dobbelt-op’.

Efter denne ændrede retspraksis må den formodningsregel, der opstilles i ACTAs artikel 9, stk. 3, litra b siges at være i strid med dansk ret (ikke med dansk lovgivning men med dansk retspraksis). Og hvis dette princip for erstatningsberegning skal gennemføres vil det kræve en ændring af dansk ret.

Nu kan man diskutere, om formuleringen af teksten i artikel 9 giver Danmark en egentlig juridisk forpligtelse til at ændre danske regler om ertatningsfastsættelse ved ophavsretlige krænkelser, således der skabes den formodningregel, der fremgår af artikel 9, stk. litra b. Formuleringen er nok lidt uklar her.

Men der er vist ingen tvivl om, at der med en vis vægt kan argumenteres juridisk for, at der består en sådan forpligtelse, og at vejen må at opstille en sådan formodningsregel efter dobbelt-op princippet eller andre principper står vidt åben. (Jeg er sikker på, at alle advokater for rettighedshavere i konkrete krænkelsessager vil henvises til artikel 9, stk. litra b som en retskilde til støtte for anvendelse af en formodningsregel).

Og der er vist heller ingen tvivl om, at indførelse af en formodningsregel, om at en ulovlig kopiering medfører et tab svarende til licensgebyret herfor, ikke er i Internet (for)brugernes interesse.